關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》能出臺，說明政府對推動PPP的發(fā)展下了很大的決心，但通看幾遍征求意見稿之后，感覺意見稿的整體上存在問題，即沒有解決好PPP條例的立足點和框架問題，也沒有觸及重要的實質(zhì)問題如管理和責(zé)任。另外在立法技術(shù)上，沒有達(dá)到假定、處理、制裁的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，很多地方只限于提出方向，對違反的卻沒有制裁或制裁措施不明確。因此，不想再和其他律師一樣對意見稿進(jìn)行逐條的提出意見，逐條提意見，實際上還是陷于征求意見稿的框架和思路之中，并沒有解決真正的問題。下邊是我的幾個角度的考慮。
一、關(guān)于政府與社會資本合作的性質(zhì)定位
在財政部財金【2014】76號文中，提出政府和社會資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會資本承擔(dān)設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費(fèi)”及必要的“政府付費(fèi)”獲得合理投資回報；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。發(fā)改委發(fā)改投資[2014]2724號文中提出，政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系。而征求意見稿中，提出PPP是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動。淡化了公共服務(wù)和公共利益，只在第五條PPP的原則中提出“堅持公共利益優(yōu)先。”在這種情況下，還有人提出改成“互利共贏的原則，保障社會資本方的合理收益。”也有人明確提出PPP合同是民事合同。
我認(rèn)為，PPP合同或PPP法律關(guān)系的性質(zhì)是行政合同，雖有采購、協(xié)商這樣的過程在其中，有一定的“平等”協(xié)商的成分，但不改其根本是行政合同的本質(zhì)。理由如下：
1、政府與社會資本合作中，有三個P，第一個P就是政府，政府的具體代表就是行政機(jī)關(guān)。所以PPP就是社會資本與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)不是普通民事主體，是按法律規(guī)定享有行政權(quán)利的國家機(jī)關(guān)，按行政法的原則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格按照法律的授權(quán)行事，法律沒有授權(quán)的即不可為，即法無許可即為禁止，所以行政機(jī)關(guān)不能象民事主體一樣做生意、談合同。我國憲法107條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓(xùn)、考核和獎懲行政工作人員。從文義也可以看出，行政機(jī)關(guān)并不能平等地與社會資本談生意、簽合同。在改革開放初期，也確有很多行政、軍事機(jī)關(guān)下海經(jīng)商，但后來全部治理整頓停了下來，這當(dāng)然有當(dāng)時經(jīng)濟(jì)、政治上的考慮，從法律上也是因為行政機(jī)關(guān)不具有商業(yè)功能。
在沒有商業(yè)功能的第一個P簽訂的合同中，當(dāng)然不是平等主體之間的民事合同。雖然，行政機(jī)關(guān)也能簽訂平等主體的民事合同，如買辦公用品，買汽車等交通工具，但，
2、PPP合同中所提供的，是政府本應(yīng)提供的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施等公共產(chǎn)品，本身是政府的社會服務(wù)職能，從發(fā)展上看，PPP也是把本應(yīng)由政府承擔(dān)的職能通過合同或合作的方式，轉(zhuǎn)由社會資本向社會公眾提供。這與買辦公用品不是一種法律關(guān)系。所以從法理上，PPP涉及的是公眾利益的公法關(guān)系。如果PPP提供的不是政府應(yīng)提供的公共產(chǎn)品，而是普通商品或服務(wù)，就不需要通過與政府合作，社會資本、企業(yè)自己直接就能生產(chǎn)和提供了。
公法調(diào)整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關(guān)系，主要體現(xiàn)為政治關(guān)系、行政關(guān)系及訴訟關(guān)系等。公法的基本內(nèi)容就是為規(guī)范國家權(quán)力和政府行為而存在的，其根本目的是通過控制公權(quán)力來維護(hù)私權(quán)利。當(dāng)然在PPP關(guān)系中有兩個方面，一方面是政府或公眾產(chǎn)品的提供者（政府的代替者社會資本）與社會公眾之間的關(guān)系（這里又有兩種，一種是公共管理職能，即典型的政府管理、警察等職能，另一種是公共交通、燃?xì)狻㈣F路等原來私人機(jī)構(gòu)無法承擔(dān)和不宜承擔(dān)的職能）；另一方面是政府與政府職能代替者社會資本之間的關(guān)系，這也是政府與私權(quán)利的關(guān)系。所以從法理上講，PPP中是公法關(guān)系，PPP是行政合同。
很多法律學(xué)者對PPP合同是行政合同已有更詳細(xì)和深刻的闡述，在此不再重復(fù)。
之所以很多人提出或強(qiáng)烈要求把PPP認(rèn)定為民事合同，主要是擔(dān)心在社會資本與政府的合作中社會資本處于弱勢，認(rèn)為確定為平等的民事關(guān)系，好象有利于社會資本的保護(hù)。其實這是錯誤的。
1、首先，認(rèn)定是什么種類的社會關(guān)系，要看社會關(guān)系的性質(zhì)，而不是看認(rèn)定為何種關(guān)系希望達(dá)到的目的。比如以前的當(dāng)鋪，為了壓低當(dāng)品價格，把珍寶說成破爛，我們立法不應(yīng)僅以目標(biāo)來定義法律性質(zhì)。
2、把PPP認(rèn)為為民事合同，目的是為了保護(hù)社會資本方的利益，但上面也提到過，從法律本質(zhì)上，公法、行政法更是為了保護(hù)私權(quán)利，也更有利于保護(hù)私權(quán)。可以說，公法、行政法制定的目的就是為了約束公權(quán)利和政府機(jī)關(guān)的，行政法（包括其他公法，以下提到行政法，包括行政法之外的種類公法）對行政機(jī)關(guān)的約束更有針對性，比民法的約束更有力。如：
3、在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任，有義務(wù)證明自己的行為合法，而在民事訴訟中，是誰主張誰舉證，舉證責(zé)任倒置是例外而且是法定情形，那很多行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的審批、規(guī)劃等，社會資本方根本拿不到，如果是民事訴訟社會資本方因舉證不能就會敗訴，但如果換成行政訴訟，行政機(jī)關(guān)有責(zé)任證明自己行為合法。如有新奧燃?xì)獾脑V訟中，關(guān)于燃?xì)夤镜慕?jīng)營范圍包括哪些區(qū)域，社會資本方是拿不出政府的城區(qū)規(guī)劃的。
當(dāng)然在行政訴訟中，政府方只能做被告，不能做原告，對有些社會資本方的違約，政府通過訴訟處理起來并不方便，這再做研究。
4、如果把PPP定位于民事合同，按民事合同的原理，尤其是代理、表見代理等理論，合同上只要政府蓋章，政府的縣長、市長等負(fù)責(zé)人簽字，合同就具有法律效力，財政部等部委按管理規(guī)定要求糾正非法借債等，都不影響合同的效力；另外按合同法等法律規(guī)定，財政部的各種文件、通知，都不具有否定合同的效力。這會導(dǎo)致很大的沖突和混亂。
因此，PPP本質(zhì)上是行政合同，認(rèn)定為民事合同是急功近利的思想，也不是法律思維。
從征求意見稿上看，回避了這個問題，意見稿的爭議解決中也只是說向法院起訴，并沒有說適用何種程序。
二、PPP中的監(jiān)督權(quán)來源
鑒于意見稿回避了PPP合同的性質(zhì)，所以關(guān)于意見稿中第四章監(jiān)督管理就沒有了法理依據(jù)，只能牽強(qiáng)的說民事合同中有行政的因素。
作為一個立法，應(yīng)該有一個相對完善的理論基礎(chǔ)和制度框架，而不是規(guī)定的簡單堆砌，而規(guī)定之間沒有契合。認(rèn)定PPP為民事合同，行政機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的來源就牽強(qiáng)附會，形不成整體的制度框架。只有在行政合同中，社會資本方被行政機(jī)關(guān)監(jiān)督才順理成章。
三、關(guān)于PPP的立法目的
在財政部的文件中，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，提出轉(zhuǎn)變政府職能，提升治理能力，構(gòu)建現(xiàn)代財政制度等目標(biāo)；發(fā)改委也提出轉(zhuǎn)移政府職能，構(gòu)建新的投融資體制等目標(biāo)。而征求意見稿中只提到“由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運(yùn)營。”使一類重大的社會活動失去了目標(biāo)和方向，會導(dǎo)致一定的混亂，具體政策制定的時候就會產(chǎn)生多個方向，PPP也會被政府各部門的政策引導(dǎo)向不同的方向。立法的目的還是要建立穩(wěn)定的社會關(guān)系，使社會關(guān)系的參與方能通過法律預(yù)見到行為的后果，而不是在混沌中不知所措。所以還是要明確PPP的目的。
明確了立法目的，征求意見稿中的第三條，PPP的范圍也就可以更明確了。目前對適合PPP的項目范圍還不如76號和2724號文明確。建議明確PPP的目標(biāo)。
四、關(guān)于PPP的管理體制
由于兩部委的看法不同，至今關(guān)于PPP的規(guī)定也是各成體系，征求意見稿也回避了PPP的管理體制問題。
正如第一部分所說，PPP是行政合同，代表政府與社會資本方簽訂合同的是政府或政府授權(quán)的主管部門。其實，所以財政部和發(fā)改委的爭執(zhí)是偽命題，因為這兩部門都是承擔(dān)一部分政府權(quán)利的政府內(nèi)部部門、科室，并不具有全面的管理權(quán)利。兩部委的分工，還是應(yīng)該按其原本的管理權(quán)限，即財政負(fù)責(zé)政府的預(yù)算、決算、債務(wù)等財政方面的管理，發(fā)改委負(fù)責(zé)項目立項審批等（具體職能的措施不太準(zhǔn)確），而PPP的采購、招標(biāo)、合同簽訂、監(jiān)督管理應(yīng)該由政府本身或政府授權(quán)行業(yè)主管部門進(jìn)行。
這樣一是因為PPP是政府與社會資本合作，不是政府某一職能部門與社會資本合作，所以財政部和發(fā)改都不適合去主導(dǎo)PPP。財政部只制定好涉及PPP的關(guān)于支出能力評價，預(yù)算、決算、債務(wù)管理（如目前的財政承受能力）等方面的規(guī)定即可，發(fā)改委制定關(guān)于項目是否可行（如目前的物有所值，現(xiàn)在是歸財政部制定）的政策，并與國家整體的產(chǎn)業(yè)發(fā)行導(dǎo)向結(jié)合，來確定PPP的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向。而采購程序、監(jiān)督管理、績效評價等由政府或政府授權(quán)主管部門負(fù)責(zé)，這樣即解決了兩部委的主導(dǎo)權(quán)問題，也使政府各部門分工負(fù)責(zé)，相互制約監(jiān)督（至于會不會形成各部門間推諉、扯皮問題，是政府內(nèi)部管理問題和對政府的監(jiān)督問題，沒有PPP也會有，與PPP沒有關(guān)系）。
另一方面，從事實上，燃?xì)狻⑺畡?wù)、高速、市政設(shè)施等都是由行業(yè)主管部門管理、招標(biāo)等，并制定相應(yīng)的規(guī)定，財政和發(fā)改都沒有涉及到這些行業(yè)的具體管理，所以由兩部委制定招標(biāo)、采購等規(guī)定實無必要。而且事實上，也不是由財政或發(fā)改代表政府PPP合同。所以兩部委沒有必要制定全套的PPP管理規(guī)范，只依部門職能制定相應(yīng)的規(guī)定即可。這樣就解決了兩部委的爭執(zhí)問題。那征求意見稿也可以對PPP 的管理、采購、合同條款等做出更明確的規(guī)定。
建議將第七條、八條改為：
第七條 國務(wù)院及下屬有關(guān)部門共同制定政府和社會資本合作的綜合性管理措施。或：國務(wù)院制定政府和社會資本合作的綜合性管理措施。（PPP管理規(guī)定的立法權(quán)，后者就是由國務(wù)院制定管理措施，以免部門爭權(quán)）
國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。（指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)）
國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。（也是宏觀指導(dǎo)，并不具體負(fù)責(zé)）
第八條 縣級以上地方人民政府或其授權(quán)部門負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項目的組織實施。(直接由政府負(fù)責(zé)，不再區(qū)別部門，因為一個地方的PPP也不會、也不能太多，政府直接管(至少名義上是政府管)也管得過來。另外相關(guān)的例子，政府的土地出讓，具體是由國土資源部門，名義上是政府在土地證上蓋章)
政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項目的監(jiān)督管理。（各部門負(fù)責(zé)監(jiān)督管理）
縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
另外，在分工上，一個區(qū)、縣范圍內(nèi)的公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施由區(qū)政府負(fù)責(zé)和管理，跨區(qū)、縣的由市級政府負(fù)責(zé)和管理，跨市的由省級政府負(fù)責(zé)和管理。這是條例中應(yīng)該也能明確的。
五、關(guān)于政府的義務(wù)和責(zé)任
PPP推進(jìn)的很大困難是社會資本，尤其是民營企業(yè)對政府的不信任和對政府違約的擔(dān)心。所以在PPP條例中明確政府的責(zé)任是非常必要的，也是條例作為國務(wù)院的行政法規(guī)這個層次應(yīng)該做的規(guī)定。
在PPP中,政府的責(zé)任一個主要是支付，是合同中政府的履行義務(wù)；一是違約后的責(zé)任。
（一）征求意見稿中，第二十一條規(guī)定，對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。年度預(yù)算是每年進(jìn)行，如果下一年由于各種原因未納入預(yù)算，就會導(dǎo)致無法支付，這也是社會資本最擔(dān)心的問題。
所以建議從兩方面加強(qiáng)政府方面的責(zé)任，一是對于合法合規(guī)的PPP項目，政府要在每年的預(yù)算或三年預(yù)算規(guī)劃中優(yōu)先納入預(yù)算，優(yōu)先支付，因為PPP是涉及公共利益為社會公眾提供服務(wù)的，優(yōu)先支出也是理所當(dāng)然。
同時，假、偽的PPP可以從不合法、合規(guī)的角度剔除，政府不承擔(dān)優(yōu)先支付義務(wù)，這樣社會資本要注意項目的合法、合規(guī)，否則政府無支付責(zé)任或不能優(yōu)先支付，政府對合規(guī)的項目有優(yōu)先支付的責(zé)任，雙方相互制約，互動式的推動PPP合規(guī)，防止、避免假、偽PPP產(chǎn)生。從支付的角度建立促進(jìn)PPP合規(guī)的運(yùn)行機(jī)制，而不僅是憑財政部單方面的四處督查。
二是對于合法、合規(guī)的PPP項目，能否建議轉(zhuǎn)移支付機(jī)制，即下一級無正當(dāng)理由（按行政關(guān)系，由政府舉證不支付理由的正當(dāng)性）延期（如三個月）不支付的，由上一級政府墊付；或者政府不能證明有正當(dāng)不支付理由的，應(yīng)先支付，再解決與社會資本方的糾紛，即優(yōu)先支付義務(wù)。這樣方面要求PPP合法合規(guī)，別一方面減少或暫時中止政府對支付責(zé)任的抗辯，保護(hù)社會資本方。因為政府相對還是強(qiáng)勢的，給相對弱勢的社會資本方一些優(yōu)先也是利益平衡的需要。
（二）征求意見稿第二十條中規(guī)定：“政府和社會資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)。合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
而在征求意見稿第六章法律責(zé)任中：第四十三條 政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
第四十四條 有關(guān)主管部門、政府實施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分。
對此有人已經(jīng)解讀為解決了新官不理舊賬的問題，豈不知，一個法律規(guī)定不僅是一個條文，而是由假定、處理、制裁這樣三個邏輯結(jié)構(gòu)，尤其是有制裁的規(guī)定，才體現(xiàn)出法律的（強(qiáng)制）效力。上述第二十條規(guī)定只假定和處分兩段邏輯，而缺少第三段，對違法行為沒有制裁。而四十三條和四十四條規(guī)定的責(zé)任比較模糊，是否負(fù)有主要責(zé)任、誰是領(lǐng)導(dǎo)人員都有多種解釋，最后的責(zé)任可能會不了了之。在沒有明確責(zé)任的情況下，政府自然會推諉、推脫。所以建議明確責(zé)任，政府違反PPP協(xié)議中的義務(wù)或違法行政，政府的一把手，即縣長、市長、省長就是直接責(zé)任人，無論他是上任還是現(xiàn)任（不管是新官、舊官），政府的責(zé)任就是各級行政負(fù)責(zé)人的責(zé)任，不必再把負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人做前提。所以把上述條文直接改成：情節(jié)嚴(yán)重的，對PPP協(xié)議中政府方的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。我中國的體制下，政府實際是一把手在決策，一把手承擔(dān)責(zé)任也是應(yīng)該；在其他國家的管理中，政府出問題，行政首長負(fù)責(zé)也是常態(tài)。否則，政府作為一個組織，很多行為、決策都是集體、或者通過一個流程做出的，沒有明確的責(zé)任人，不要求一把手負(fù)責(zé)，實際就沒有人責(zé)任了。
具體承擔(dān)監(jiān)督政府職責(zé)的機(jī)構(gòu)，是本級政府還是上級政府，我建議由本級人大（常委會）和上級政府、人大（常委會）追究責(zé)任，一是權(quán)力機(jī)關(guān)，受行政影響相對小一點，二是權(quán)力機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督也是憲法的原理（由于時間問題，具體的法律依據(jù)和操作再行查找和研究）。另外關(guān)于預(yù)算的審批，這也是人大的職能，通過人大的預(yù)算審批，優(yōu)先支付PPP的費(fèi)用或補(bǔ)助，制約行政違約行為。三是通過其他機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，對政府行為具有公開和制約作為，加大政府違約的成本和責(zé)任，防止政府不履行義務(wù)或違法作為。
