2019年12月31日，住建部和發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（[2019]12號）并于2020年3月1日正式施行，《辦法》第九條第三款規(guī)定：“推薦使用由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同有關(guān)部門制定的工程總承包合同示范文本。”
2020年12月9日，住建部官方網(wǎng)站正式發(fā)布了《建設(shè)項目工程總承包合同》（2020-0216）（下稱“新版合同”），新版合同是在《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）合同（下稱“2011版合同”）基礎(chǔ)上，依據(jù)當前國家推行工程總承包項目的實施思路、結(jié)合FIDIC合同條件體現(xiàn)的國際慣例，并考慮了當下國內(nèi)工程總承包項目實踐，最終修訂而成。新版合同全文7萬余字，相比2011版合同全文5.8萬字增加了1萬余字，新增內(nèi)容對精準化項目定義、公平分配發(fā)承包雙方的風險、強化項目管理等角度進行了豐富。
考慮到在新版合同正式發(fā)布之前，市場上大部分企業(yè)采用2011版合同實施工程總承包項目，因此在新版合同公布之際，課題組結(jié)合與2011版合同的差異，梳理總結(jié)出對發(fā)承包雙方權(quán)利義務(wù)影響重大的條款，以供工程總承包項目發(fā)承包主體在后續(xù)的工程項目實踐中參考適用，同時也可作為對當下項目已簽約合同的復(fù)盤與思考。
1、合同體例上新增[第3條 發(fā)包人的管理]：從示范文本的整體架構(gòu)上而言，新版合同共20個條款，增加了1個條款（2011版合同雖同為20條，但第20條為“補充條款”，留白待當事人補充，因此2011版合同通用條款具備實質(zhì)性內(nèi)容的實際為19個條款），將“發(fā)包人的管理”從原2011版合同[第2條 發(fā)包人]中單獨列出，并考慮了當下全過程工程咨詢角色的孵化、發(fā)包人委托的其他專業(yè)人員或咨詢機構(gòu)的參與建設(shè)等，形成了新合同版本中的[第3條 發(fā)包人的管理]。此外，新版合同結(jié)合行業(yè)實踐重新梳理了從工程竣工試驗到竣工后試驗的流程順序，整合并調(diào)整了工程竣工驗收、工程接收、缺陷責任與保修、竣工后試驗等幾個主要條款的先后次序。
2、區(qū)分稅率，細化合同價格組成。新版合同在建筑業(yè)全面營改增的背景下，結(jié)合工程總承包項目覆蓋多個應(yīng)稅行為、適用不同稅率的現(xiàn)實需求，分別區(qū)分設(shè)計費、設(shè)備購置費、建筑安裝工程費，引導(dǎo)市場主體區(qū)分列明不同費用組成、適用稅率、稅金等內(nèi)容，以免因適用營改增稅收法律及政策，導(dǎo)致從高適用稅率的風險，同時也避免合同發(fā)承包雙方之間因為稅費計算口徑的差異以及稅收政策調(diào)整引發(fā)合同價格的爭議。
3、完善工程總承包項目管理架構(gòu)，明確關(guān)鍵管理人員定義。2011版合同中僅提到“項目經(jīng)理”崗位，但實際上按照《建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T 50358-2017）的規(guī)定，以及當下工程總承包項目實施的實際需求，合理科學(xué)的工程總承包項目管理架構(gòu)除了由項目經(jīng)理負責總體的協(xié)調(diào)管控之外，還應(yīng)設(shè)置設(shè)計負責人、采購負責人、施工負責人等各專業(yè)內(nèi)容負責人，共同組成工程總承包項目管理架構(gòu)不可或缺的部分。對此2020版合同在[第1條 一般約定]中增加了設(shè)計負責人、采購負責人、施工負責人的定義，并在[附件5 承包人主要管理人員表]中區(qū)分“總部人員”和“現(xiàn)場人員”，列舉了工程總承包項目管理架構(gòu)的關(guān)鍵內(nèi)容以供市場主體參考。
4、增加《發(fā)包人要求》《項目清單》《價格清單》等文件作為工程總承包合同的組成部分，減少合同履行過程中對計價、變更、索賠等爭議。當前工程總承包項目所面臨的風險根源往往在于工程總承包發(fā)包時，基于前期咨詢服務(wù)成果限制，導(dǎo)致發(fā)包人難以提出合理、準確、科學(xué)的招標要求，進一步令承包人報價、實施方案缺乏針對性，一旦工程進入到履約階段，隨著發(fā)包人要求不斷明確以及設(shè)計深度的推進，極易引發(fā)工程價款爭議。新版合同明確提出《發(fā)包人要求》作為合同附件，并將其解釋順序列為與合同專用條件同順位，同時在[第1條 一般約定]的定義中，明確發(fā)包人應(yīng)當提供《項目清單》載明工程內(nèi)容的各項費用和相應(yīng)數(shù)量等項目明細，承包人應(yīng)當按照發(fā)包人提供的《項目清單》制作《價格清單》《承包人建議書》等來響應(yīng)發(fā)包人要求，通過該系列文件，提高工程總承包項目合同內(nèi)容的精確度，減少工程履約期間的爭議。
5、引導(dǎo)發(fā)承包雙方合理分擔風險，明確發(fā)包人承擔《發(fā)包人要求》或提供的基礎(chǔ)資料中錯誤的風險，由發(fā)包人承擔增加的費用或順延工期，且承包人有權(quán)獲得合理利潤；明確承包人因應(yīng)對不可預(yù)見的困難而采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔。結(jié)合《政府投資條例》《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》對于工程總承包項目合同發(fā)承包雙方風險分配的法律和政策規(guī)定，新版合同[1.12《發(fā)包人要求》和基礎(chǔ)資料中的錯誤]約定，承包人負有認真閱讀、復(fù)核《發(fā)包人要求》以及其提供的基礎(chǔ)資料并通知發(fā)包人補正的義務(wù)，如發(fā)包人做出相應(yīng)修改的，或者發(fā)包人《發(fā)包人要求》或其提供的基礎(chǔ)資料中的錯誤導(dǎo)致承包人增加費用和（或）工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。與2011版合同中要求承包人限期15日對發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料進行復(fù)核，否則由承包人承擔基礎(chǔ)資料、現(xiàn)場障礙資料短缺、遺漏、錯誤的風險相比，新版合同對承包人更為友好。
6、增加承包人基于工程總承包合同的賠償最高限額，將工程總承包商的風險限定在可預(yù)見的合理范圍之內(nèi)。結(jié)合FIDIC合同體系慣例及國內(nèi)工程實踐，新版合同[1.13責任限制]約定：承包人對發(fā)包人的賠償責任不應(yīng)超過專用合同條件約定的賠償最高限額。若專用合同條件未約定，則承包人對發(fā)包人的賠償責任不應(yīng)超過簽約合同價。但對于因欺詐、犯罪、故意、重大過失、人身傷害等不當行為造成的損失，賠償?shù)呢熑蜗薅炔皇茉撟罡呦揞~的限制。這個條款與2011版合同相比，較大程度改善了以往承包商較難與業(yè)主談判爭取賠償最高額的境地，大大增強了承包商實施工程總承包項目的安全感。
7、增加了履約過程中出現(xiàn)約定情況時發(fā)包人提供資金來源證明的義務(wù)，合理平衡各方風險，促進合同的順利履行。以往的工程實踐中，發(fā)包人往往是在工程建設(shè)實施之前通過承諾備案、支付預(yù)付款、預(yù)存一定比例資金等方式，來證明資金來源已經(jīng)落實，從而啟動項目，但工程建設(shè)實施期間，如發(fā)生工程建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標準、建設(shè)規(guī)模的較大變更，導(dǎo)致變更增加價款超出簽約合同金額一定比例的，則該部分變更增加的款項缺乏對應(yīng)的支付保障。對此新版合同借鑒FIDIC合同體系慣例在[2.5 支付合同價款]中第2.5.2條約定：“如發(fā)生承包人收到價格大于簽約合同價10%的變更指示或累計變更的總價超過簽約合同價30%；或承包人未能根據(jù)第14條[合同價格與支付]收到付款，或承包人得知發(fā)包人的資金安排發(fā)生重要變更但并未收到發(fā)包人上述重要變更通知的情況，則承包人可隨時要求發(fā)包人在28天內(nèi)補充提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應(yīng)資金來源證明。”
8、強化了發(fā)包人應(yīng)當提供支付擔保的義務(wù)，以及發(fā)包人未按約提供支付擔保情形下承包人的合同解除權(quán)。2011版合同中雖約定發(fā)包人應(yīng)當提供的支付保函，但實踐中執(zhí)行情況并不理想。隨著《政府投資條例》《保障農(nóng)民工工資支付條例》的出臺，均從行政法規(guī)的立法層面明確了發(fā)包人提供支付擔保、施工單位不得墊資建設(shè)等要求，對此新版合同從雙方約定角度進一步強化了發(fā)包人提供工程款支付擔保的義務(wù)，在[2.5支付合同價款]第2.5.3條約定“發(fā)包人應(yīng)當向承包人提供支付擔保。支付擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條件中約定。”明確了發(fā)包人提供支付擔保的義務(wù)，同時約定發(fā)包人未遵守約定提供支付擔保的，構(gòu)成[16.2.1因發(fā)包人違約解除合同]的情形，以保障工程價款支付安全性。
9.細化了聯(lián)合體模式承包工程的關(guān)鍵內(nèi)容，為當下市場大量聯(lián)合體模式承接項目提供引導(dǎo)和借鑒。在《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》要求工程總承包商應(yīng)當同時具備工程相應(yīng)的設(shè)計與施工雙資質(zhì)的背景下，市場上存在大量設(shè)計單位與施工單位組成聯(lián)合體承接工程的模式，按照《建筑法》《招標投標法》等法律規(guī)定，聯(lián)合體對合同履行承擔連帶責任，加之聯(lián)合體內(nèi)部的分工配合、設(shè)計施工的融合、工程款的支付流轉(zhuǎn)程序、發(fā)票開具、對外分包、牽頭人管理費等事項，在法律層面均無明確指引，均需通過各方合同約定來明確，但在2011版合同中并無具體體現(xiàn)，令聯(lián)合體在實踐中面臨復(fù)雜而嚴峻的法律問題。新版合同在[4.6聯(lián)合體]條款及相關(guān)條款中提綱挈領(lǐng)地對聯(lián)合體應(yīng)當明確的事項進行了指引，例如簽訂聯(lián)合體協(xié)議作為合同附件，以及在專用條款中約定聯(lián)合體各成員的分工、費用收取、發(fā)票開具、履約擔保提交等事項，便于合同雙方在專用條款及聯(lián)合體協(xié)議中就相關(guān)事項結(jié)合項目實際情況進一步約定，對聯(lián)合體模式承接工程起到一定的規(guī)范作用。
10.區(qū)分責任主體，細化市場價格波動對合同價格的影響，引入《價格指數(shù)權(quán)重表》降低價格調(diào)整爭議。鑒于工程總承包合同模式國際慣例和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》及新版示范文本均建議采用總價合同形式，因此影響合同價格的因素對發(fā)承包雙方而言都關(guān)系到切身利益。2011版合同中，對合同價格調(diào)整的情況約定較為寬泛，相對不利于發(fā)包人的成本管理，不能很好解決合同履行過程中價格調(diào)整的爭議。新版合同提供了價格調(diào)整公式并引導(dǎo)合同雙方采用《價格指數(shù)權(quán)重表》，同時區(qū)分“承包人原因工期延誤后的價格調(diào)整”“發(fā)包人引起的工期延誤后的價格調(diào)整”，針對不同責任主體所導(dǎo)致遭遇的市場價格波動，做出針對性妥善安排。
